编者按：近几年，随着人们法治观念和维权意识的增强，请求人民法院确认劳动关系的案件数量不断增多，但是，由于人们对劳务关系和劳动关系的法律理解存在着这样那样的不确定认识，以至于很多人往往会把一般的劳务关系当做劳动关系，一旦出现人身损害事故后，由于两种关系的赔偿标准存在较大差距，务工者往往会以劳动关系的定性标准进行请求工伤赔偿。尤其是具有主体资格的用工单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或者个人之后，跟随这些不具有用工主体资格的组织或者个人的务工者在出现人身伤亡事故，经常会将具有主体资格的发包方诉入人民法院，请求确认劳动关系。针对上述情况，本专题性案例结合司法实务和有关法律法规的规定对劳动关系进行论证，以为今后的司法裁判提供参考。
劳动关系的认定
——劳动关系专题性案例
宜阳县法院户青国
一、案例
案例一：原告洛阳圣工钢结构工程有限公司与被告叶长山劳动争议纠纷案。
李发家借用原告洛阳圣工钢结构有限公司的资质承包了洛阳机科电炉有限公司的钢构厂房制作安装工程，2012年10月19日上午，被告叶长山经李发家同意到其承包的工地干活，当日上午在从事钢构厂房安装过程中摔伤。后经宜阳县人事劳动争议仲裁委员会仲裁认定双方存在劳动关系。另查明：原告洛阳圣工钢结构工程有限公司属企业法人，法定代表人赵晓伟，经营范围为钢结构工程，室内外装饰装修工程，预制构件组装与装配工程，门窗加工销售，建筑材料销售。
原告诉称：1、我公司没有招聘被告，也没有为被告安排工作，更没有对被告进行劳动管理。2、2012年10月19日上午被告受伤，并非是在从事我公司安排的工作过程中受到的安全事故伤害。被告叶长山曾跟着洛阳机科电炉有限公司新厂区土建施工队干过几天活，但洛阳机科电炉有限公司新厂区土建工程不属于我公司承包的范围。我公司承包的是洛阳机科电炉有限公司钢构厂房制作安装工程。2012年10月18日下午，被告跟熟人李发家打招呼，说想跟他干钢结构。李发家说跟公司领导请示过再说。2012年10月19日上午，李发家还没有向我公司的领导汇报，李发家本人没有到施工工地，我公司领导在毫不知情的情况下，被告自作主张进入我公司施工现场，前后不到两小时就不慎从高空坠落到地面，导致受伤。3、李发家是我公司的一名工人，其无权招聘工人，我公司未对其授权。所以，被告跟李发家打过招呼，在我公司没有同意的情况下就进入工地干活，造成身体伤害，跟我公司没有关系。4、我公司是从事钢结构厂房制作安装的专业公司，经营业务的特殊性，决定了对招用职工的程序有严格要求。我公司招聘职工，都必须进行一定时间的岗前培训、安全教育、经考试合格后，才能上岗。被告并未到我公司上班，我公司也没有对其招工。5、宜阳县人事劳动争议仲裁裁决书，没有事实依据，认定事实错误。综上，被告在未征得我公司领导同意的情况下，擅自来到工地，结果造成自己受伤，根本不符合《关于确认劳动关系有关事项的通知》的规定，请求依法确认原被告之间不存在劳动关系。
被告叶长山辩称：原告将洛阳机科公司新厂区钢构厂房制作安装工程非法转包给不具备用工主体资格的李发家，叶长山是经李发家同意在从事原告提供的钢构厂房安装工作中受伤，按照关于确定劳动关系有关通知的规定第四条应当确认原被告之间有劳动关系。
原告洛阳圣工钢结构工程有限公司提供的证据有：第一组，宜劳人仲字（2013）第8号仲裁裁决书，原告起诉是不服该裁决；第二组，采购安装合同，甲方是洛阳机科电炉有限公司，乙方是洛阳圣工钢结构工程有限公司，证明安装工程是由原告承包，原告与发包方之间有正式采购安装合同，不存在原告发包给李发家的事实；第三组，李发家、李修随出庭作证，证明被告叶长山并非公司招聘人员，其系私自进入工地，前后不到2小时即从高空坠落摔伤，期间其他人曾多次劝说他回到地面，叶长山执意不肯。
宜阳县法院审理后认为，劳动关系具有一定的稳定性，且构成劳动关系必须符合劳动关系的实质要件，即双方之间是否存在人身隶属性，是否存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系。根据《劳社部发[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定，被告叶长山到李发家承揽的工地干活，不接受原告洛阳圣工钢结构工程有限公司的考勤与管理，也不从公司定期领取报酬，其自己也认可去干活是通过李发家去的，李发家说报酬为一天100元。综上，被告叶长山与原告洛阳圣工钢结构工程有限公司不符合劳动关系成立的实质要件，而《劳社部发[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该指的用工主体责任应是在符合劳动关系实质要件前提下才能成立。结合本案，被告叶长山提供的证据不能证明其与原告洛阳圣工钢结构工程有限公司具备劳动关系成立的实质要件，故《劳社部发[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条不能作为该案中认定劳动关系的依据。综上，被告叶长山与原告洛阳圣工钢结构工程有限公司劳动关系不成立，不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，于2013年9月16日作出判决：原告洛阳圣工钢结构工程有限公司与被告叶长山劳动关系不成立。
案例二：原告洛阳华芳置业有限公司与被告高现军劳动争议纠纷案。
原告洛阳华芳置业有限公司承建了华芳苑5号、6号楼主体工程，并将其中桩基工程承包给了赵彦红，赵彦红又将其承包工程的打桩工程承包给了李延锋。2013年7月25日，被告高现军到华芳苑5号、6号楼施工工地从事打桩工作，2013年8月10日在干活过程中受伤。另查明，原告洛阳华芳置业有限公司属企业法人，法定代表人王淑芳，经营范围为房地产开发销售。
原告洛阳华芳置业有限公司诉称，2013年3月，原告把筹建的华芳苑5号、6号楼主体工程承包给了园博建设有限公司，把桩基工程以包工包料包安全的形式承包给了赵彦红，赵彦红又把打桩孔的工程承包给了新安县的李延锋，由李延锋组织8台桩机开始打桩。其中被告与石启星共同拥有一台桩机。2013年7月25日，被告高现军在挪动桩机时违规操作，致使桩机倒塌，将被告砸伤，被告被送往150医院救治，其中赵彦红已垫付医疗费12万元。被告是在李延锋的雇佣劳务中受伤，自身也有一定过错，关于赔偿问题，完全可以按照雇佣关系中人身损害赔偿解决，但被告为达到让原告承担民事责任的目的，向宜阳县劳动争议委员会申请仲裁，要求确认原被告之间存在事实劳动关系。宜阳县劳动争议仲裁委员会确认了原被告之间2013年7月25日起存在事实劳动关系。我公司对仲裁庭查明的事实无异议，但不服仲裁结果。仲裁适用的法律依据是劳社部[2005]12号文件《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条及第四条的规定。我方认为该通知不是法律，而且从理论上解释不通，因为劳动关系是劳动者提供劳务并从用人单位领取报酬。被告的工资报酬由李延锋负责发放，与原告不存在劳动关系。劳社部通知认为发包方把建设工程发包给不具有资质的单位或自然人，由发包方承担用工主体责任也是错误的，因为并非所有的建设工程都需要有资质，类似刷涂料、砌砖、打桩等单项工程，施工中只要质量合格即可，并不要求一定要有资质。原告诉入法院要求确认原被告之间不存在劳动关系。
被告高现军辩称，原告在起诉书中承认自己在2013年3月将筹建的华芳苑5号、6号主体工程承包给了园博建设有限公司，把桩基工程承包给了赵彦红，赵彦红又把打桩工程承包给李延锋，李延锋又找到高现军等人施工。2013年8月10日，被告在原告工地干活时受伤。原告声称是被告违规操作，致使桩机倒塌，将被告砸伤。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。赵彦红根本没有施工的任何资质，其行为明显违法。又根据劳社部[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山、企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。据此，仲裁委裁决原被告之间存在事实劳动关系，事实清楚，适用法律准确，程序合法。依法应驳回原告诉讼请求。
宜阳县法院审理后同样认为，被告高现军到李延锋承包的打桩工程中从事打桩工作，不接受原告洛阳华芳置业有限公司的考勤与管理，也不从公司定期领取报酬，其是通过干活量的多少从李延锋处领取报酬。综上，被告高现军与原告洛阳华芳置业有限公司不符合劳动关系成立的实质要件，于2014年1月7日作出判决：原告洛阳华芳置业有限公司与被告高现军劳动关系不成立。
案例三：某耐火材料有限公司诉被告李某某确认劳动关系纠纷一案。
原告伊川县xx耐火材料有限公司是一家耐火材料加工企业。原告将炉料加工业务分包给若干班组，人员由班组长联系招用。原告方按照生产出来的产品数量将报酬发放给各个班组长，班组长再按照其招用人员完成的工作量发放给打工者个人。这些打工者多以公司所在地附近村庄闲散劳力为主，公司有活时就来公司干活，没活时就离开。 2012年4月16日，原告对厂区电路改造过程中，破炉班班长唐XX按照技改人员的工作要求，带领李xx、王XX等到厂区配电房和储煤房之间挖电缆沟。干活期间该四人均到配电房内查看了原有的电缆沟位置（此处有电缆线接口，且有防护网），以便使新挖的电缆沟和原有的电缆沟直线对接。后李志伟又到配电房内由里向外开挖电缆沟。由于配电箱与作业面之间距离仅有60cm左右，工作中李xx触电受伤。被告李xx受伤住院后原告垫付部分医疗费用，被告仍需继续治疗。后来，原告以双方不存在劳动关系为由，拒绝继续垫付医疗费用，被告申请劳动仲裁。2013年1月8日，伊川县劳动争议仲裁委员会作出伊劳仲案字（2012）第150号仲裁裁决书，以被告在原告单位上班，受班组长管理，为原告提供劳动，原告通过班组长给被告支付劳动报酬，符合事实劳动关系的特征为由，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一项、第二项的规定，确认原告和被告之间事实劳动关系成立。原告不服该仲裁裁决，在法定期限内提出起诉。
伊川县法院审理后认为，原告和被告之间没有签订书面劳动合同，原告和被告双方均没有提交可以证明双方劳动关系成立的工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录、用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件以及劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录、考勤记录等有效证据。其他劳动者提供的证言“被告到原告企业工作，有活时就到来，没活时就走”，这种用工形式表明，原告伊川县同昌耐火材料有限公司依法制定的各项劳动规章制度并不适用于被告李xx，被告李xx不受原告伊川县同昌耐火材料有限公司的劳动管理。因此，被告与原告之间不属于劳动关系，并于2013年7月8日作出判决：原告伊川县xx耐火材料有限公司与被告李xx之间不存在劳动关系。
案例四：张豫永与宜阳县城关镇美的售后服务中心劳动争议案。
2010年10月份，原告张豫永与被告宜阳美的售后服务中心签订《美的公司空调安装承包合同》，合同自2010年10月18日起至2011年10月18日止。原告从事美的空调的安装服务工作，被告给原告发放派工单，原告根据派工单上的时间，联系电话给用户安装空调。原告在给被告服务好的前提下，也去给其他人干活，平时不参加考勤，不签到，旺季每天早上去被告处领派工单，淡季听电话随叫随到，原告持派工单按空调数量结算报酬。2011年7月2日，原告在莲庄安装美的空调时，固定空调的钉子折断飞入眼中，将原告左眼击伤。张豫永就赔偿问题与被告协商未果，申请劳动仲裁，宜阳县劳动局在没有查清事实的基础上作出了（2012）3号裁决书，认定原告与被告不存在劳动关系。张豫永认为其受雇于被告已形成事实上的劳动关系，在履行被告指派的工作时受伤，被告应当根据劳动法和工伤保险条例的规定，对原告进行赔偿。请求法院依法确认原告与被告之间的事实劳动关系。
宜阳县城关镇美的售后服务中心辩称：原告起诉主体错误，应驳回原告的起诉。答辩人是个体工商户，业主是赵玉杰，组织形式为个人经营，答辩人并不具有法人资格。据此，原告将答辩人列为被告，主体显然是错误的；原告在起诉中的部分陈述与实际不符。事实上，原告是2010年10月18日和答辩人签订《美的公司空调安装承包合同》，而与答辩人形成加工承揽合同关系的，原告与答辩人之间根本不是雇佣关系。请求依法判决驳回原告的诉讼请求。
宜阳县法院审理后认为，原告张豫永为被告宜阳县美的售后服务中心提供劳务，未签订书面劳动合同，根据劳社部（2005）12号通知的规定，用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的能够证明身份的“工作证”“服务证”等证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。本案中，原告为被告提供劳务没有底薪，报酬是按安装空调的数量进行结算，没有工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）及缴纳各项社会保险费的记录。原告所说的奖金是对工人安装满意度的奖励金，在美的售后费用调整方案中涉及到两项费用，一是工人安装费结算标准；二是安装满意度奖励金分配方案，如非常满意每台奖励5元，不满意扣10元等，仍属售后服务范围，并不是通常意义上的本单位年度奖金，且该奖励金并非被告美的售后服务中心发放。原告提交的“工作证”只是美的公司为了服务规范化需要，要求安装工人入户安装时需要佩戴的一种证件，但该证不属于特定的个人，不能证明原告的身份。原告无需到被告处签到、上班，被告也不用对原告进行考勤，因此原告张豫永与被告宜阳县美的售后服务中心之间不存在劳动关系，不属于《中华人民共和国劳动合同法》调整的范围。其在安装美的空调期间受伤，属于《中华人民共和国民法通则》的调整范围，原告诉求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款之规定，于2012年11月27日作出判决：原告张豫永与被告宜阳县城关镇美的售后服务中心不存在劳动关系。
二、相关法律探析
1、劳动关系的认定问题。劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。一般来说，劳动关系一般应当签订劳动合同，且具有以下三个鲜明特点：一是具有一定的稳定性；二是劳动者和用人单位双方之间存在人身隶属性；三是劳动者和用人单位双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的关系。但是，用工实践中，很多情况都是没有签订劳动合同的，这个时候，除了考察以上三方面特点之外，一般还要根据《劳社部发[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定去衡量，其中第二条：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的能够证明身份的“工作证”“服务证”等证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。所以，在司法实践中，我们确定双方是否存在劳动关系，主要应当根据上述标准进行认真调查、收集证据资料，从而做出正确的判断。
2、要想正确认定是不是劳动关系，还需要正确认识承揽关系、雇佣关系等劳务关系和劳动关系的区别问题。在处理劳动争议类案件的司法实践中，是不是劳动关系，最主要的是能够正确区分劳务关系与劳动关系，尤其是对承揽关系、雇佣关系的认识问题。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。判断雇佣关系是否存在，首先要看双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人支付报酬的合同。承揽关系的标的是一定的工作成果，但这个工作成果在合同订立时却是不存在的，而是要通过承揽人的承揽行为来完成，承揽人如果将已经存在的物作为工作成果来交付，或是将不是承揽人行为而取得的物来交付，都不符合承揽关系的要求。另一方面，承揽关系的标的虽在合同成立时并不存在，但却已是特定化了的物。因为定作人提出的要求，就是承揽工作成果特定化的依据，承揽人完成的工作成果须符合定作人的要求、设计。因此，承揽关系是承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作，这是承揽关系的人身性表现。定作人之所以选定承揽人来完成一定的工作，往往是在对承揽人进行了解之后产生信任而决定的。因此，承揽人必须以自己的技术、设备、劳力为定作方完成工作，并承担工作不能完成的风险责任。
特别需要指出的是，一定要正确认识发包人与不具备用工主体资格的承包人招用的劳动者之间劳动关系的认定问题。这中间很多就是雇佣关系或者是承揽关系，但在现实中却有很多务工者都以要求认定劳动关系为由到法院起诉。譬如原告洛阳圣工钢结构工程有限公司与被告叶长山劳动争议纠纷案件中，被告叶长山到李发家承揽的工地干活，不接受原告洛阳圣工钢结构工程有限公司的考勤与管理，也不从公司定期领取报酬。综上，被告叶长山与原告洛阳圣工钢结构工程有限公司不符合劳动关系成立的实质要件，而《劳社部发[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的通知》规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。该指的用工主体责任应是在符合劳动关系实质要件前提下才能成立。结合该案，被告叶长山提供的证据不能证明其与原告洛阳圣工钢结构工程有限公司具备劳动关系成立的实质要件，故《劳社部发[2005]12号关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条不能作为该案中认定劳动关系的依据。尽管劳动仲裁部门之前已经认定了双方存在劳动关系，但是，这样机械的、断章取义的认定思维是不正确的。
（案例编写人：宜阳县法院户青国 曹兴国）
