赵某想从李某处骗几部手机换钱，2010年9月18日赵某约李某在规划局五楼见面，赵某将李某带来的六部手机拿走，谎称让领导选手机，假装进办公室，后发现李某一路跟随，就对李某称手机领导没看上，把手机还给了李某，并向规划局外跑去，后被李某和保安抓获。

【分歧意见】

本案中对于赵某的犯罪形态如何认定存在三种不同意见：第一种意见认为，赵某取得手机后，李某产生怀疑而尾随其后，李某并未脱离对手机的占有，赵某返还手机后逃跑被抓，致其犯罪行为未能得逞，但其犯罪未能得逞，并非出于主动放弃，而是由于意志以外的原因所致，即李某发现了赵某的犯罪意图，因此应认定赵某的行为属于诈骗罪未遂；第二种意见认为，赵某编造购买手机送领导的理由，骗李某携带手机赶至约定地点并将手机交给赵某，赵某取得手机系基于其欺骗行为使李某产生错误认识而主动交付，因此赵某的行为属于诈骗罪既遂；第三种意见认为，李某一路跟随赵某，其六部手机并未脱离李某的占有，因此犯罪未完成，后赵某在可以拿着手机逃跑的情况下，主动将手机交还给李某，是主动放弃犯罪行为，因此赵某的行为属于诈骗罪中止。　

笔者赞同第三种意见：即应认定赵某的行为属于诈骗罪中止。

【主要理由】

第一，从诈骗罪的行为结构层面来分析。本案不属于诈骗罪即遂。诈骗罪，是指以非法占有为目的，使用欺骗方法，骗取他人数额较大财物的行为。此罪行为结构是“先有欺骗行为——对方产生或维持认识错误——对方基于认识错误交付财物——行为人取得财物——对方遭受财产损害”，本案中，赵某有欺骗手机的行为，李某产生了错误认识，李某交付了手机，但是李某产生怀疑后一直尾随赵某其后，李某并未脱离对手机的占有，也就是说行为人赵某并未取得手机的占有权，当然李某也未遭受财产损失，所以首先排除诈骗罪即遂。

第二，从内因外因起作用大小层面来分析。本案不属于诈骗罪未遂。未遂与中止的关键区别在于是“能”继续犯罪还是“不能”继续犯罪。本案中赵某“发现李某一路跟随，就对李某称手机领导没看上，把手机还给了李某”，赵某作为正常的成年人，他可以拿着手机逃跑，即使后面有人跟着。也就是说，这种情形属于“能”继续犯罪而不继续犯罪；他可以拿着手机跑掉，客观上能继续犯罪，基于猜疑、害怕而放弃，是自身内在心理原因起主要作用，主动将手机交还给李某，属主动放弃犯罪行为，因此赵某的行为属于诈骗罪中止。

第三，从各犯罪形态的联系层面来分析。犯罪形态，是终局性的停止，不是暂时性的停顿，就同一犯罪而言，如果出现了一种形态后，就不可能再出现其他犯罪形态，一种形态一旦成立势必排斥其他形态，也即同一起犯罪，不可能并存两个犯罪形态。本案中赵某在能拿着手机逃跑的情况下，主动放弃逃跑而交付手机，此时中止形态已经出现，不可能再出现其他形态。

综上，赵某的行为应属于诈骗罪中止形态。